日前，圆明园流失文物青铜兔首、鼠首的拍卖已经引发了国人广泛的关注和思考。作为圆明园海晏堂建筑体系的构件，十二兽首在1860年被英法联军劫掠是众所周知的事实，这是侵略者对中华民族所实施侵害的一个特定部分。自侵害发生，十二生肖铜首便下落不明，随着我国国力的渐行恢复，这几年它们才又逐渐面世。其持有者的目的很简单，即希望通过它们获得巨额财富，因为他们深知中国人对这十二兽首的特殊感情。于是逻辑似乎便这样展开了：强盗的子孙拿着其祖辈从我们祖辈手中劫掠走的东西对我们说：“这原是你家的东西，现在在我手上，要是有尊严你就拿钱买回去”。假如我们真的通过拍卖或其它形式回购这些兽首就正中了对方的下怀，这无异于对我们民族财富的二次劫掠。所以面对兔首、鼠首在法国的拍卖及今后还会出现的类似性质的问题，我们紧要做的便是积极探求有效的应对策略，思考如何行动才能在维护尊严的基础上保护我们的权利；如何避免我国律师团阻止拍卖的诉请被法国法院驳回的情形再次发生；诉讼之路究竟该如何走？现拟从相关财产性质和权利归属、诉讼管辖问题、持有者和拍卖者行为性质、被告的确定、持有者合法性、权利归属的举证以及权利主张的时效性等角度探讨相关权利维护问题。

 

 

一、关于兔首、鼠首的财产性质和权利归属问题

1、根据佳士得公司的宣传内容，此次佳士得公司拍卖的兔首、鼠首应属来自圆明园的原物，否则，即为不值钱的赝品。但是，兔首、鼠首原为海晏堂建筑体系的构件，为海晏堂建筑体中的景观喷水口。因此，兔首、鼠首在财产性质上属于不动产。它与其它建筑共同构成原圆明园海晏堂建筑体，使之具有设计者和建造者赋予的特定使用性能。从功能上看二者与海晏堂建筑体不可分离。正是因为侵略者的破坏才使兔首和鼠首与原海晏堂建筑体相分离，海晏堂建筑也因此成了废墟。但是，非经所有人同意而采用暴力手段并破坏原有功能而导致的建筑构建与原建筑物的分离并不改变该建筑构件的财产性质。故从兔首、鼠首的原产生和使用背景看，它们的财产性质是不动产而非动产。

2、圆明园原为清政府的财产，而后相继由中华民国政府和中华人民共和国政府继承。中华人民共和国政府继承圆明园财产符合国际法准则，并且是完全继承。换言之就是，圆明园财产属于中华人民共和国国有财产。圆明园的财产所有权是通过继承行为完成的，即国际法上的“政府继承”，是一国政府非按宪法的原则进行交接，即通常说的是政变或者革命进行更替的，后一个政府承接了前一个政府的所有财产的称为政府继承，一般的政府继承都对财产采用完全继承的方式。因此，中华人民共和国对圆明园及圆明园的财产拥有所有权。

    由于圆明园财产属于全民所有，因此，在中国公民代表全体所有权人行使诉讼权后，所取得的诉讼利益即通过诉讼而取得的圆明园被抢劫财产，应归属于全民所有，使之归属于国有，而不是行使诉权的诉讼代表个人所有或集体所有。

此前的维权活动中曾有观点希望由满清爱新觉罗家族后裔为诉权主体是错误的。在政府继承情况下，爱新觉罗家族不再是圆明园财产的所有人，不能作为所有权主体行使诉权。由爱新觉罗家族后后裔成员行使诉权必须是他们还是圆明园财产的所有权人，而事实上这一前提已经不存在了。

 

1、由于兔首和鼠首属于圆明园海晏堂建筑体的建筑构件，其财产性质为不动产。依照国际惯例以及中华人民共和国民事诉讼法第三十四条的规定，涉外民事诉讼中关于不动产的权属纠纷由不动产所在地法院管辖。圆明园地处海淀区，因此，北京市第一中级人民法院应当具有管辖权。即，就兔首和鼠首的维权诉讼，中国公民或圆明园管理处依法应该可以在北京市第一中级人民法院提出诉讼。

2、此前有关维权人员在法国提出的相关诉讼只是针对阻止佳士得拍卖公司对兔首和鼠首的拍卖，并没有其它讼争请求。因此，法国法院的相关裁判并没有针对兔首和鼠首的其它事项作出裁判，并不排斥其他有管辖权的法院对相关事务的处理，中国公民当然可以就其它权属向有管辖权的法院提出诉讼请求。法国法院只受理了中止拍卖请求，因此向不动产所在地的中国法院起诉并不与之矛盾。

3、按照我国民法通则第一百四十四条规定，不动产的所有权，适用不动产所在地法律；同时基于国际私法上的普遍共识，不动产的诉讼适用于不动产所在地法律，诉讼程序适用受诉法院所属国诉讼法。因此，关于二首维权在国内进行诉讼时所应适用的是中国民事诉讼法。

4、从权利生成原因和需要保护的内容看，该诉讼是普通的涉外民事诉讼，民法通则、物权法及民诉法的现有规定完全可以解决兔首和鼠首在不动产所在地法院的诉讼问题。所以只要我们的法院有勇气冲破思想的束缚、勇敢肩负起依法维护全民所有的财产权益的重任，我们的法律诉讼之路是有望走通并取得成功的。我们至少可以参照一下印度新德里法院的法官面对美国公司拍卖甘地私人物品时的做法——比之于甘地私人物品的权利归属，圆明园被劫流失文物的权利性质具有更大的公认力，我们的法院更应该有勇气和有依据地来审裁兔首和鼠首的权利归属问题。

 

    兔首和鼠首是圆明园财产，其脱离圆明园海晏堂建筑体而流失海外的原因也是众所周知的——是英法联军的暴力破坏和抢劫行为所致，其所有人并无任何买卖或赠与行为。从佳士得拍卖公司的拍品组织和宣传广告内容看，作为兔首和鼠首的持有人和此次拍卖人佳士得公司对于兔首和鼠首的财产状况是明知的，二者在明知情况下持有和处分兔首和鼠首是非善意的，是对所有权人的侵权行为。而对于众所周知的财产流转存在瑕疵的兔首和鼠首，在原所有人——中国公民已经明确声明主张权利且公示财产流转瑕疵的情况下，其后的任何买受人的买受行为都不具有善意取得的性质，都不具有对抗原所有人所有权的合理抗辩理由。从这一意义上讲，中国“追索圆明园流失文物律师团”发挥了极其关键的作用，那就是在佳士得拍卖进行前，已经声明主张权利并且公示了财产流转瑕疵。

    由于佳士得拍卖公司对兔首和鼠首的拍卖行为本身是在明知拍品来源不合法，明知该拍卖该物品存在权属争议的情况下进行的，其行为本身就存在违反商业道德而只贪图利益的侵权性质。因此，佳士得拍卖公司的拍卖本身并不能为拍卖及通过该拍卖的非善意取得行为带来合法性，也就是说，佳士得公司的拍卖本身就是侵权行为，它改变不了暴力抢劫作为二首脱离原所有人而为当前持有人所持有的原因这一本质属性。

 

    将涉案的物从所有人处非法占有的第一个人作为被告肯定没有争议。但当物发生流转，法律上就产生了物上追及权。所以，任何现在持有该物的个人或组织，都是适格的被告，具体来说，圆明园兔首和鼠首的物品持有人应作为本案的被告。同时，佳士得在明知该物权属状况下而故意实施的（从拍卖人的宣传资料及此前进行的拍卖类似文物的活动均可证明），以盈利为目的拍卖行为具有违法侵权的性质，因此其联合处分行为无效。前文已述，并不因为拍卖而使众所周之的侵权行为变为有效。可以说佳士得公司与被抢劫物品的持有人共同实施了本次侵犯所有人权益的拍卖行为，因此二者应列为共同被告。若有买受人，则该主体在明知拍品所有权存在争议的情况下取得该物的行为也属非善意，是对所有权人的侵权，该人也可成为被告。

 

1、兔首鼠首系因侵略掠夺而脱离原所有人管理，取得者的取得自始不具备合法性，且其恶意取得行为是众所周知的。根据中法两国都已加入的《关于被盗或者非法出口文物转让其所有权的方法的公约》、国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》（史称《文物返还公约》）明确规定，缔约国必须自觉履行法定的国家责任。第一、明确权属，主动清偿非法权属文物，禁止掠夺行为。第二、禁止非法文物进入法定财产名录。因此，基于兔首、鼠首财产的特殊性，其持有人无从证实其拥有所有权。

2、此二物系因抢掠而脱离原附属物及所有权人，但所有权人并不丧失对此物的所有权，只是权利状况因遭遇暴力抢劫而受到侵害和妨碍。由于持有人在取得二首时已确知此物为圆明园之物。因此，持有人无从证实其取得的善意性。换句话说，当前持有人已明示其持有的二首为圆明园旧物，而圆明园物品的流失原因是众所周知的抢劫。因此，当前二首的持有人不可能再证明其持有的善意性，即便是其能拿出一丝凭证说其曾经通过支付对价方式取得也不能因对价的支付而否定其明知物品来自抢劫而购买的过错性质。

    总之，被告对二首并非善意取得，不应享有所有权而属于非法占有，应将原物返还所有权人。